§45. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE TRECE DE JULIO DE DOS MIL NUEVE.Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: PRINCIPIO INTERNACIONAL “IN FAVOREM VALIDITATIS” QUE SUPONE DAR PREFERENCIA AL ARBITRAJE EN CASO DE UNA POSIBLE INCOMPATIBILIDAD INTERNA DEL CONVENIO ARBITRAL. EFECTO POSITIVO DEL PRINCIPIO COMPETENCIA DE LA COMPETENCIA. POSTURAS AL RESPECTO. CONVENIO DE NUEVA YORK Y LEY UNCITRAL
Ponente: Antonio García Paredes
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Planteamiento de la acción. Las sociedades en liza son ERG PETRÓLEOS S.A. y REALESSER S.L. La primera presenta, frente a la segunda, una acción de anulación de laudo arbitral. Todo tiene su origen en el contrato que ambas suscribieron en fecha 24 de julio de 2004 y que tenía por objeto la construcción de un área de servicio en el término municipal de Ayamonte. Por problemas surgidos durante la ejecución del contrato, la ahora demandante ERG PETRÓLEOS decidió resolver el contrato en fecha 20 de agosto de 2007 y posteriormente interpuso demanda de juicio ordinario contra REALESSER S.L. en fecha 2 de noviembre de 2007 que dio lugar a los autos 1710-2007 del Juzgado de Primera Instancia n° 35 de Madrid. Por su parte REALESSER S.L. presentó ante la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid en fecha 25 de octubre de 2007 una solicitud para someter a arbitraje de equidad las diferencias surgidas con ERG PETRÓLEOS. En fecha 18 de julio de 2008, la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid dictó laudo arbitral, parcial, en el que se declaraba competente para conocer la controversia que enfrenta REALESSER y ERG. Y es contra ese laudo contra el que se plantea la acción de anulación. Y lo hace alegando los siguientes motivos: 1. Falta de voluntad de las partes para someter a arbitraje las controversias derivadas del contrato de obra suscrito en 2004, en concreto inaplicabilidad de la cláusula arbitral para las concretas pretensiones solicitadas por REALESSER. Motivo invocado al amparo del artículo 41 a) de la Ley de Arbitraje. 2. Reiterado incumplimiento tanto de la solicitante como de la Corte, de las normas del procedimiento arbitral contenidas en el Reglamento de la Corte. Motivo invocado al amparo del artículo 41 d) de la Ley de Arbitraje. 3. Concurrencia de la excepción de litispendencia, toda vez que los tribunales ordinarios se encuentran conociendo distintos procedimientos y en concreto el Juzgado de Primera Instancia n° 35 de Madrid en los autos 1710-2007, que versan sobre el mismo objeto y las mismas partes que el arbitral. Motivo invocado al amparo del artículo 41 f) de la Ley de Arbitraje. 4. Existencia de un procedimiento penal en curso que incide directamente en la presente contienda y hasta tanto no sea resuelto no podrá realizarse ninguna actuación en cualquier otro orden, civil o arbitral. Motivo invocado al amparo del artículo 41 f) de la Ley de Arbitraje. A la vista del modo en que se ha planteado la acción de anulación, centraremos el enjuiciamiento, en primer lugar, sobre el primer motivo (relativo a la voluntad de las partes), ya que de ser estimado el mismo, sería superfluo e irrelevante entrar a examinar el resto de los motivos. SEGUNDO. Sobre la controversia sometida a arbitraje. A pesar de que la razón fundamental por la que la parte ahora demandante se opone al arbitraje estriba en que el objeto de la controversia no entra dentro del campo específico de la cláusula de arbitraje, no encontramos en el Laudo arbitral impugnado referencia alguna a dicha controversia. Tenemos que acudir a la documental para extraer de la solicitud de arbitraje el contenido de la controversia que determinaría si la puesta en marcha del procedimiento arbitral era o no procedente. Así vemos en dicha solicitud que las pretensiones que la parte somete a los árbitros son las siguientes: 1. «Que se declare la procedencia de la resolución contractual operada por REALESSER por incumplimiento de ERG. 2. Que se declare que ERG debe pagar a REALESSER la suma de DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (€ 2.287.737,55), impuestos incluidos, correspondiente a su factura núm. A7/2007, de 10 de julio de 2007, más intereses, así como cuantos otros conceptos se han devengado ulteriormente al margen de las partidas consignadas en la indicada factura y que se acreditarán en posteriores trámites del arbitraje, más los daños y perjuicios causados a REALESSER como consecuencia de la conducta de ERG. 3. Que se condene a ERG a pagar a REALESSER la suma de DOS MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (€ 2.287.737,55), impuestos incluidos, correspondientes a su factura núm. A7/2007, de 10 de julio de 2007, más intereses, así como cuantos otros conceptos se hayan devengado ulteriormente al margen de las partidas consignadas en la indicada factura y que se acreditarán en posteriores trámites del arbitraje, más los daños y perjuicios causados a REALESSER como consecuencia de la conducta de ERG. 4. Que se condene a ERG a pagar los gastos y costas derivados del procedimiento arbitral.» TERCERO. Sobre el contenido del laudo arbitral. El Laudo arbitral cuya anulación se postula en el presente juicio dice textualmente en su parte dispositiva: «DISPOSICIÓN. 73. Se desestiman todas las cuestiones previas planteadas por ERG y este Colegio Arbitral se declara competente para conocer de la controversia que enfrenta a REALESSER y ERG. Sobre las costas procesales, estése a lo que se decida en el laudo final. Continúese con el procedimiento arbitral.» Y las razones en las que se apoya el Colegio Arbitral se pueden sintetizar en las siguientes: - Por ser de aplicación el principio «in favorem validitatis», principio internacionalmente reconocido y que supondría dar preferencia al arbitraje en caso de una posible incompatibilidad interna de la cláusula arbitral. - Porque la cláusula arbitral no deja lugar a equívoco alguno respecto de la voluntad de las partes de someter sus diferencias a arbitraje, siendo la voluntad originaria de las partes someter sus controversias a arbitraje. - Porque no entiende que de la literalidad del convenio arbitral, se pueda deducir que el mismo se limite exclusivamente a controversias referidas a la interpretación del contrato. - Porque existe en el Contrato (cláusula 16.2) otra referencia al acuerdo de las partes de someter sus controversias a arbitraje, siendo éste un supuesto que claramente no se refiere a la interpretación del contrato. - Porque, aunque el Pliego de Condiciones realizado por la propia demandada las partes habrían de someter sus controversias a los órganos jurisdiccionales de Madrid, debe prevalecer el Contrato, ya que aquel es un documento unilateral y además el contrato fue firmado con posterioridad. CUARTO. Sobre el convenio arbitral suscrito entre las partes. Texto y Extensión. Dentro de nuestro Derecho de Contratos y específicamente en el ámbito de la interpretación de los contratos es un principio primordial el del valor preferente del texto escrito, como recoge el artículo 1.281 del Código Civil. La forma escrita genera una especial seguridad para el conocimiento de la voluntad negocial de las partes contratantes. El consentimiento contractual se otorga a lo que indica gráficamente el contrato. La letra del contrato, o dicho de otro modo, lo expresado gráficamente en el texto del contrato es, en principio, el verdadero contenido de lo que las partes han decidido y aceptado. Y sólo la «evidencia» de una intención distinta, podría prevalecer sobre el texto escrito. Por eso, en un caso como el presente en el que lo que está en discusión es el tema de si las partes contratantes han sometido o no todas sus controversias a arbitraje o solo algunas de ellas, es esencial analizar el texto del contrato que se nos ofrece, para ver qué han expresado las partes y si lo han expresado sin dejar espacio a la duda o a la contradicción. En el laudo impugnado dice el Colegio Arbitral que no entiende que de la literalidad del convenio arbitral se pueda deducir que el mismo se limite exclusivamente a controversias referidas a la interpretación del Contrato. Y cita textualmente la cláusula arbitral en ese extremo. Cita contractual que también ha de hacer este Tribunal para valorar si la apreciación del Colegio Arbitral ha sido o no acertada. «23.1 En caso de controversia, diferencia respecto de la interpretación de cualquiera de los artículos de este CONTRATO, las PARTES procurarán resolverlo inmediatamente, tratando de llegar a una solución amistosa, en el plazo de 15 días, transcurridos los cuales someterán la cuestión a un arbitraje de equidad». Entiende este Tribunal que la clave está en la expresión «controversia, diferencia de la interpretación de cualquiera de los artículos de este contrato». Controversia respecto de la interpretación de cualquiera de los artículos del contrato. Diferencia respecto de la interpretación de cualquiera de los artículos del contrato. Los conceptos controversia y diferencia son abstractos, generales, indeterminados. Necesitan un complemento nominal que les dé contenido inteligible. Y aquí el complemento nominal viene marcado por los términos «respecto de la interpretación de cualquiera de los artículos del contrato». Las partes no hacen mención ni del desarrollo del contrato, ni de la ejecución del contrato, ni del cumplimiento del contrato. Hablan sólo de la interpretación de cualquiera de sus artículos. De modo que, según el criterio de la literalidad, las partes solo estarían queriendo someter a arbitraje controversias o diferencias sobre la interpretación de alguno de los artículos del contrato. Ahora bien, como tampoco al criterio de la literalidad se le puede otorga un valor absoluto -que pudiera desembocar en el absurdo o en la contradicción con otros aspectos más importantes del contrato- cabría preguntarse si es lógico, o no, que se pueda firmar una cláusula arbitral con un ámbito tan específico y restringido como el de la interpretación de las cláusulas o artículos del contrato. Para este Tribunal no es ilógico desde la perspectiva de la economía temporal que las partes pudieran haber pensado: para qué meterse en pleitos por la interpretación de un artículo de un contrato mientras se está procediendo a su cumplimiento, o por qué esperar a un incumplimiento que puede estar basado en una diferente interpretación, si esa interpretación se puede salvar rápidamente, en 15 días, o a través del arbitraje (que se supone es siempre más rápido que el camino jurisdiccional). Y no cabe objetar que la labor de interpretación es también necesaria en cualquier controversia que pueda referirse al cumplimiento o a la ejecución del contrato, porque si bien ello es cierto, no se puede desechar la idea de la separabilidad e independencia de la función meramente interpretativa; o dicho de otro modo, las contiendas pueden ser tanto declarativas como de condena, aunque en determinados casos puedan coexistir ambas pretensiones. En el presente caso, el examen de la cláusula arbitral inclina a considerar que se ha separado la función interpretativa a la hora de asignarla a los árbitros en caso de controversia. Cosa que también viene a estar contemplada en la ley, cuando permite que las partes puedan seleccionar entre sus controversias a la hora de someterlas a arbitraje. Lo vemos en el artículo 9.1 LA. Considera, por tanto, este tribunal que es más cercana a la voluntad que las partes expresaron al firmar el contrato la valoración que puede hacerse desde la literalidad que la que pueda hacerse desde una posible intencionalidad implícita. Por lo que hemos de concluir que la base argumental sobre la que el Colegio arbitral elevó su decisión no fue acertada y que para la resolución del conflicto hay que atenerse a la literalidad del contrato, que ciñe el convenio arbitral a los aspectos puramente interpretativos del contrato. QUINTO. Sobre la competencia de los árbitros para decidir sobre su propia competencia. Efecto negativo de la Kompetenz/kompetenz. Posturas al respecto. CNY y Convención Europea. Con estas consideraciones no estamos mermando (ni lo pretendemos) el principio kompetenz/kompetenz (competencia sobre la competencia), recogido en el artículo 22 de la Ley de Arbitraje, que sigue criterios ya establecidos en el CNY 1958 y de la Ley Modelo UNCITRAL. Sin querer caer en una petición de principio, el árbitro solo puede tener y ejercitar esa competencia si antes ha habido un convenio arbitral que, en principio, le somete a su decisión las controversias. La competencia del árbitro tiene como fuente primera y primordial la voluntad de las partes. El quid del asunto, en el presente caso, está en si la controversia que se le somete a la Corte Arbitral entra o no dentro del convenio arbitral invocado por la parte que solicita la iniciación del procedimiento arbitral. No cabe duda de que el procedimiento arbitral se puede iniciar, al menos formalmente, aunque no exista en realidad convenio arbitral sino sólo una apariencia de convenio. O que se someta al juicio de los árbitros una controversia que no tiene que ver con el objeto del compromiso arbitral. Así lo vienen a indicar algunas de las causas de anulación recogidas en el artículo 41 de la Ley de Arbitraje. Aunque haya que esperar hasta la resolución de la acción de anulación de laudo para determinar la existencia de aquellas anomalías. Y ese principio de competencia le permite al árbitro adoptar distintos tipos de decisiones: decir que el arbitraje no procede porque no hay convenio, decir que el arbitraje no procede porque -aun existiendo convenio arbitral- la controversia que se somete a arbitraje no entra en el campo del compromiso arbitral o lo que es lo mismo porque no hay convenio arbitral sobre ese realidad alegada. O también que el procedimiento arbitral debe seguir porque entiende que existe convenio y que la controversia sometida a su decisión está comprendida en las materias de ese convenio arbitral. En el presente caso, los árbitros se han pronunciado sobre su propia competencia en sentido afirmativo. Pero ello no significa que tengan que acertar necesariamente en su decisión, ni que ésta tenga que desembocar siempre en una apuesta a favor del arbitraje. Precisamente porque el arbitraje está asentado sobre la libertad y autonomía de las partes, su favorecimiento y garantía vendrá no tanto por la defensa a ultranza de la institución (que sin duda siempre será bienvenida) cuanto, principalmente, por el respeto escrupuloso a lo querido negocialmente por las partes contratantes. En el presente caso, las partes han querido someter a arbitraje sólo cuestiones interpretativas del contrato celebrada entre ellas. De ahí que una controversia referida a la forma en que se ha cumplido el contrato o una controversia que se centre en una reclamación de cantidad por incumplimiento de contrato, deba considerarse como excluida del compromiso arbitral y ajena a la competencia de los árbitros. O dicho de otro modo, no existe en el presente caso convenio arbitral para asignar a los árbitros cuestiones relativas al contrato celebrado entre las partes que no sean de naturaleza mera interpretativa de los artículos de dicho contrato. Lo que hace que la presente litis deba ser encuadrada dentro del supuesto previsto en al apartado a) del artículo 41 de la Ley de Arbitraje: «El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: a) Que el convenio arbitral no existe o no es válido. Lo cual conduce ineludiblemente hacia la estimación de la demanda de anulación, sin necesidad de tener que entrar en el examen de una posible prejudicialidad penal ni sobre la alegada litispendencia con los asuntos seguidos ante los tribunales ordinarios al quedar ya este asunto fuera del ámbito arbitral. Costas procesales. Las costas procesales deben ser impuestas a la parte demandada al haber sido estimada totalmente la demanda (art. 394 LEC).
COMENTARIO:
Todos sabemos que (inventados por la doctrina y, a veces, sancionados por la legislación) se han puesto en circulación criterios para dar preferencia al arbitraje en el caso de una posible incompatibilidad interna del convenio arbitral. Me estoy refiriendo al principio “in favorem validitatis” -de acogida internacional- que pretende alcanzar esa finalidad. Alguno dirá: pues aplíquese y santas pascuas. Pero, ahora -vamos, lo que me entretiene en este momento-, no hace falta acomodar (mediante interpretación) el significado de una regla al de otra sino pura y simplemente prescindir de la que no es contextual aún cuando -¡he de reconocerlo!- los árbitros no deben interpretar restrictivamente el contenido de los convenios arbitrales que se han de apreciar no aisladamente sino teniendo en cuenta sus antecedentes para explicar la finalidad que llevó a las partes a suscribirlos -a los convenios arbitrales, se entiende-.
De ahí que el problema es algo más complejo y, puesto que de reglas de actuación estoy tratando, no veo más remedio que referirme al principio “del valor preferente del texto escrito” (construido al alimón entre jueces y teóricos del derecho).
Me parece, entonces, oportuno distinguir disposición (texto escrito) y norma (significado de ese texto); de modo que un único texto tolera, muchas veces, varios significados y que, un único significado, puede formularse mediante textos formalmente distintos. O sea, que no tiene por qué haber una relación biunívoca entre disposición y norma.
Así las cosas, el principio “in favorem validitatis” afecta, en principio, a la norma (no a las disposiciones). De ahí que, cuando se produce un conflicto entre una norma y una disposición, los tribunales -con la complacencia de la doctrina (la que yo, ahora, estoy estableciendo)- suelen seguir el procedimiento siguiente. Se desecha la connotación mediática de la norma y se examina si es oportuno acudir a la aplicación irredenta de la disposición. Y, con ello, se salva la disposición misma, es decir se conserva el texto escrito en contra de lo que puede no ser norma general.
Para ilustrar esta hipótesis vale acudir a las consideraciones, de homogéneo pelaje, del ponente GARCÍA PAREDES. Así que pensemos en un ponente, como el aludido GARCÍA PAREDES, que se propone incentivar el principio primordial “del valor preferente del texto escrito”. Para que se me entienda: la disposición (texto escrito) del artículo 1.281 del Código Civil. A primera vista, no se comprende por qué semejante disposición (texto escrito) puede convertirse en una fuente de duda, cuando, en rigor, parece que debiera producir el efecto contrario, el de su reafirmación. Y sería lo natural. Y, tanto es así que su “entrada en liza” discurre por ese derrotero. Veamos cómo. Dice el ponente GARCÍA PAREDES que «dentro de nuestro Derecho de Contratos y específicamente en el ámbito de la interpretación de los contratos es un principio primordial el del valor preferente del texto escrito, como recoge el artículo 1.281 del Código Civil. La forma escrita genera -dice- una especial seguridad para el conocimiento de la voluntad negocial de las partes contratantes. El consentimiento contractual se otorga a lo que indica gráficamente el contrato. La letra del contrato, o dicho de otro modo, lo expresado gráficamente en el texto del contrato es, en principio, el verdadero contenido de lo que las partes han decidido y aceptado. Y sólo la «evidencia» de una intención distinta, podría prevalecer sobre el texto escrito» -énfasis mío-.
Y si digo que lo que pudiera ser norma (significado de ese texto) denota la significación “teleológica-valorativa” de la disposición (texto escrito), mucho me temo que nada haya avanzado en claridad. Se hace imprescindible, pues, una explicación. Allá voy de la mano, de nuevo, del ponente GARCÍA PAREDES al decir que “en un caso como el presente en el que lo que está en discusión es el tema de si las partes contratantes han sometido o no todas sus controversias a arbitraje o solo algunas de ellas, es esencial analizar el texto del contrato que se nos ofrece, para ver qué han expresado las partes y si lo han expresado sin dejar espacio a la duda o a la contradicción -énfasis mío-. En el laudo impugnado dice el Colegio Arbitral que no entiende que de la literalidad del convenio arbitral se pueda deducir que el mismo se limite exclusivamente a controversias referidas a la interpretación del Contrato -énfasis, de nuevo, mío-. Y cita textualmente la cláusula arbitral en ese extremo. Cita contractual que también ha de hacer este Tribunal para valorar si la apreciación del Colegio Arbitral ha sido o no acertada. «23.1 En caso de controversia, diferencia respecto de la interpretación de cualquiera de los artículos de este CONTRATO, las PARTES procurarán resolverlo inmediatamente, tratando de llegar a una solución amistosa, en el plazo de 15 días, transcurridos los cuales someterán la cuestión a un arbitraje de equidad»”. Veamos. El “contexto lingüístico” del aludido “Colegio Arbitral” nos ofrece una visión de la disposición (texto escrito) en plan atómico (considerada con variados átomos, como entidades no aisladas). Lo que supondría que los árbitros no deben interpretar restrictivamente el contenido de los convenios arbitrales que se han de apreciar no aisladamente sino teniendo en cuenta sus antecedentes para explicar la finalidad que llevó a las partes al convenio arbitral.
Merced a consideraciones de este pelaje se consolida la presunción de que la “sobreabundancia” interpretativa no es sólo apariencia dado que el colegio arbitral “no entiende que de la literalidad del convenio arbitral se pueda deducir que el mismo se limite exclusivamente a controversias referidas a la interpretación del Contrato” -énfasis mío-. De manera que, cuando el ponente GARCÍA PAREDES, se topa con una afirmación de tal entidad parece querer decir que hay que caer en la cuenta de que “los conceptos controversia y diferencia -énfasis mío- son abstractos, generales, indeterminados. Necesitan un complemento nominal que les dé contenido inteligible. Y aquí el complemento nominal viene marcado por los términos «respecto de la interpretación -énfasis mío- de cualquiera de los artículos del contrato». Las partes no hacen mención ni del desarrollo del contrato, ni de la ejecución del contrato, ni del cumplimiento del contrato. Hablan sólo -dice el ponente GARCÍA PAREDES- de la interpretación de cualquiera de sus artículos. De modo que, según el criterio de la literalidad, las partes solo estarían queriendo someter a arbitraje controversias o diferencias sobre la interpretación de alguno de los artículos del contrato” -énfasis mío-. GARCÍA PAREDES dixit. Vale. Eso es lo que hay.
Pero, hay más. El “contexto sistémico” viene a recordarnos que, la norma (significado del texto escrito a la luz del artículo 1.281 del Código Civil) por mor del principio “in favorem validitatis” (para dar preferencia al arbitraje en el caso de una posible incompatibilidad interna del convenio arbitral -de acogida internacional-) se puede componer con otro tipo de argumentaciones. Sin ir más lejos, la que propugna el propio principio “in favorem validitatis” -en orden, ya se sabe, a dar preferencia al arbitraje en el caso de una posible incompatibilidad interna del convenio arbitral-. De ahí que, si no desea el ponente GARCÍA PAREDES mirarse autocomplaciente su propio ombligo, ha de perseverar en la faena para rematarla. ¿Cómo? Recordándonos -ya lo hemos leído renglones antes- que lo que puede ser norma (significado del texto escrito a la luz del artículo 1.281 del Código Civil) por mor del principio “in favorem validitatis” (para dar preferencia al arbitraje en el caso de una posible incompatibilidad interna del convenio arbitral -de acogida internacional-) se puede componer con otro tipo de argumentaciones. Y para ello, acude al “contexto sistémico”. O sea, a ese otro tipo de argumentaciones. Y, entonces, comparece, de nuevo, el ponente GARCÍA PAREDES para decir que “como tampoco al criterio de la literalidad se le puede otorga un valor absoluto -que pudiera desembocar en el absurdo o en la contradicción con otros aspectos más importantes del contrato- cabría preguntarse si es lógico, o no, -dice- que se pueda firmar una cláusula arbitral con un ámbito tan específico y restringido como el de la interpretación de las cláusulas o artículos del contrato. Para este Tribunal no es ilógico desde la perspectiva de la economía temporal que las partes pudieran haber pensado: para qué meterse en pleitos por la interpretación de un artículo de un contrato mientras se está procediendo a su cumplimiento, o por qué esperar a un incumplimiento que puede estar basado en una diferente interpretación, si esa interpretación se puede salvar rápidamente, en 15 días, o a través del arbitraje (que se supone es siempre más rápido que el camino jurisdiccional)”. Para concluir que “en el presente caso, el examen de la cláusula arbitral inclina a considerar que se ha separado la función interpretativa a la hora de asignarla a los árbitros en caso de controversia (…)” “Cosa que también viene a estar contemplada en la ley, cuando permite que las partes puedan seleccionar entre sus controversias a la hora de someterlas a arbitraje. Lo vemos en el artículo 9.1 LA”. -énfasis mío-.
Suele suceder -vaya que sí- que una disposición (texto escrito a la luz del artículo 1.281 del Código Civil), cuyo significado no ofrece dudas, sin embargo provoca cierta perplejidad como norma (significado de ese texto). En tal circunstancia, el ponente GARCÍA PAREDES se ha visto compelido a “retocar” el significado inicialmente claro de la disposición; o sea, a interpretarla como norma. A mi me ha convencido. Qué puede que, a otros no, ¡eso es otro cantar!
Para paliar el vértigo que, inevitablemente, provoca la mención de un vistoso y polémico término como el de la competencia de la competencia o -incluso, descargado de ambigüedad- y ya convertido en concepto que arrastra viva polémica en el mismísimo orbe de la teoría y práctica del Derecho de arbitraje no voy a ofrecer, desde luego, una versión repujada de tan compleja categoría, sino sólo a enunciar una simple convicción de fondo asumible -creo yo- sin grandes agujeros problemáticos y desumible de la clásica distinción de la ratio speculativa frente a la ratio practica.
En efecto, como ha escrito el ponente GARCÍA PAREDES, la circunstancia de que “los árbitros se han pronunciado sobre su propia competencia en sentido afirmativo (…) no significa que tengan que acertar necesariamente en su decisión, ni que ésta tenga que desembocar siempre en una apuesta a favor del arbitraje” -énfasis mío-.
Doy por descontado que, las palabras del ponente GARCÍA PAREDES, se instalan en ese horizonte de la ratio practica, lo que entraña consecuencias nada desdeñables. Pero, para no precipitarme, debo detenerme en algunos preliminares.
Al conectar la aplicación del principio competencia de la competencia con su proyección en sentido afirmativo, de ningún modo estoy sugiriendo que los árbitros no puedan atribuirse y ejercitar “su competencia”; pero sí sostengo, al menos, -de la mano del ponente GARCÍA PAREDES- que “el árbitro solo puede tener y ejercitar esa competencia si antes ha habido un convenio arbitral que, en principio, le somete a su decisión las controversias” -énfasis mío-, cosa harto banal como salta a la vista.
Esta, pues, fuera de discusión que “la competencia del árbitro tiene como fuente primera y primordial la voluntad de las partes” -énfasis mío-. Hasta aquí todo en calma (más de la debida, por cierto). Pero, entre “la competencia del árbitro” y “la voluntad de las partes” introduciré un tercero: si la controversia entra o no dentro del convenio arbitral invocado por la parte que solicita la iniciación de las actuaciones arbitrales. Es, para el ponente GARCÍA PAREDES, “el quid del asunto” -énfasis mío- ¿Por qué?
Empezaré por lo más fácil. Por razones que sería largo de enumerar, la moderna legislación sobre arbitraje no es ajena a que, como indica el ponente GARCÍA PAREDES, “el procedimiento arbitral se puede iniciar, al menos formalmente, aunque no exista en realidad convenio arbitral sino sólo una apariencia de convenio. O que se someta al juicio de los árbitros una controversia que no tiene que ver con el objeto del compromiso arbitral. Así lo vienen a indicar algunas de las causas de anulación recogidas en el artículo 41 de la Ley de Arbitraje. Aunque haya que esperar -¡ojo!- hasta la resolución de la acción de anulación de laudo para determinar la existencia de aquellas anomalías” -énfasis mío-.
Por tanto, algún nexo sí que hay entre “la competencia del árbitro”/ “la voluntad de las partes” y que “la controversia entre o no dentro del convenio arbitral invocado por la parte”. Pero, ¿de qué naturaleza? A primera vista, y siempre según el ponente GARCÍA PAREDES, “ese principio de competencia le permite al árbitro adoptar distintos tipos de decisiones: decir que el arbitraje no procede porque no hay convenio, decir que el arbitraje no procede porque -aun existiendo convenio arbitral- la controversia que se somete a arbitraje no entra en el campo del compromiso arbitral o lo que es lo mismo porque no hay convenio arbitral sobre ese realidad alegada. O también que el procedimiento arbitral debe seguir porque entiende que existe convenio y que la controversia sometida a su decisión está comprendida en las materias de ese convenio arbitral” -énfasis mío-. Vale. Eso sería tener y ejercitar “su” competencia ¿Es así, no?
O sea, que “porque el arbitraje está asentado sobre la libertad y autonomía de las partes su favorecimiento y garantía vendrá no tanto por la defensa a ultranza de la institución (que sin duda siempre será bienvenida) cuanto, principalmente, por el respeto escrupuloso a lo querido negocialmente por las partes contratantes” -énfasis mío-; de manera que la competencia del árbitro sería impensable sin la existencia de ese “respeto escrupuloso” a que alude nuestro esforzado ponente GARCÍA PAREDES.
Pues bien, si es así, tiene sentido decir “que una controversia referida a la forma en que se ha cumplido el contrato o una controversia que se centre en una reclamación de cantidad por incumplimiento de contrato, deba considerarse como excluida del compromiso arbitral y ajena a la competencia de los árbitros” si sucede que “en el presente caso, las partes han querido someter a arbitraje sólo cuestiones interpretativas del contrato celebrada entre ellas” -énfasis mío-.
¿Qué cabe extraer de todo esto? Que cuando se trata de resultados o comportamientos sólo cabe mirar si se ha “observado” o “violado” una norma. Así se entiende a las mil maravillas por qué el ponente GARCÍA PAREDES diga que “no existe en el presente caso convenio arbitral para asignar a los árbitros cuestiones relativas al contrato celebrado entre las partes que no sean de naturaleza mera interpretativa de los artículos de dicho contrato. Lo que hace que la presente litis deba ser encuadrada dentro del supuesto previsto en al apartado a) del artículo 41 de la Ley de Arbitraje: «El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: a) Que el convenio arbitral no existe o no es válido” -énfasis mío-. Eso comporta no sólo la violación de una norma -el apartado a) del artículo 41 de la Ley de Arbitraje- cuanto también el desplazamiento del meollo del principio competencia de la competencia, en su proyección en sentido afirmativo, a que el árbitro sólo pueda tener y ejercitar “su” competencia si antes ha habido un convenio arbitral en el que abrigar y ejercitar “su” competencia.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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