§43 AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS DE VEINTISIETE DE ABRIL DE DOS MIL NUEVE. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: LA VOLUNTAD CONCORDE DE SOMETERSE A ARBITRAJE NO DEBE DEDUCIRSE NECESARIAMENTE DEL MANTENIMIENTO DE RELACIONES COMERCIALES PLASMADAS EN TELEGRAMAS, FAXES, FACTURAS, ALBARANES O CUALQUIERA OTROS DOCUMENTOS SIMILARES, NI QUEPA DESCUBRIRLA EN EL SILENCIO DE UNA PARTE ANTE LA PROPUESTA NEGOCIAL COMPRENSIVA -BIEN DIRECTAMENTE, BIEN POR REMISIÓN A UN FORMULARIO- DE UNA CLÁUSULA ARBITRAL PRESENTADA A LA OTRA, POR SÍ O A TRAVÉS DE UNA MEDIADOR O CORREDOR TAL Y COMO ES USUAL EN EL COMERCIO INTERNACIONAL
Ponente: María Esther Villímar San Salvador
* * *
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por Auto de fecha 10 de octubre y su aclaratorio de 17 de octubre de 2008 dictados por el Juzgado de Primera Instancia de Aranda de Duero núm. 1 se acordó el exequatur o reconocimiento y ejecución de los laudos dictados, por la Cámara Arbitral de Paris (Francia), de fecha 16 de mayo de 2006. Recurre en apelación la parte demandada oponente a la concesión del exequatur, reproduciendo los mismos motivos que fueron objeto de impugnación en la instancia, siendo el primero, formulado al amparo del artículo V.1.b) del Convenio de Nueva York, que las sentencias dictadas por la Cámara Arbitral de Paris fueron dictadas en rebeldía, dado que la oponente no fue notificada de la existencia del procedimiento arbitral en debida forma (el único intento de notificación fue una carta certificada, no comunicada) y, el segundo motivo, al que el auto recurrido no le dedica ni una sola línea, es formulado al amparo del artículo IV.1 b) en relación al artículo II del Convenio de Nueva York, y versa sobre la inexistencia de convenio arbitral. SEGUNDO.- Son aplicables las normas contenidas en el convenio de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, de 10 de junio de 1958, al que España se adhirió el 12 de mayo de 1977 y entró en vigor para España el 10 de agosto del mismo año, al ser la resolución cuyo reconocimiento se pretende de las comprendidas en el artículo I del Convenio, y han sido aportados por el solicitante los documentos a que se refiere el artículo IV, debidamente traducidos al castellano y habiéndose acreditado, asimismo la firmeza de la sentencia arbitral de que se trata. El objeto que dio lugar al arbitraje es susceptible de ser sometido en España al juicio de árbitros y la repetida sentencia arbitral no es contraria al orden público español (artículo V,2 ). TERCERO.- Los motivos de oposición al reconocimiento que se funda en el incumplimiento de los requisitos a que se refiere el artículo IV de la norma convencional pueden ser examinados de oficio, mientras que las causas de oposición que recoge el artículo V exigen previa denuncia y prueba de su concurrencia (ATS de 17 de junio de 2003 ). Por ello, comenzaremos con la verificación de oficio por este Tribunal del requisito exigido en el artículo IV, en relación con el art. II del Convenio de Nueva York sobre cuya concurrencia el auto recurrido guarda absoluto silencio. Alega la demandada oponente que la contraria ha aportado con su demanda dos contratos, de fecha 9 de junio de 2005, en los que aparece como vendedor la entidad Granit Negoce SA y compradora Abonos y Cereales SL, y interviniendo la sociedad mediadora INTER CORUTAGE BAYONNE SA, sin que se autorizara a dicha sociedad o se le diera facultades para someterse a procedimiento arbitral alguno, lo que significa que Abonos y Cereales no se encuentra vinculada a la FORMULA INCONGRAIN núm. 19, formula que desconocía hasta el momento en que se ha incorporado a los documentos en el presente procedimiento, y por tanto, no está obligada a someterse a arbitraje, porque en ningún momento puede inferirse su voluntad de aceptar la competencia de la Cámara Arbitral de París para resolver las cuestiones que entre comprador y vendedor pudieran surgir. Sobre este motivo la apelada solicitante del exequatur se limita, únicamente, a señalar que esta cuestión fue objeto de control por parte de la Cámara Arbitral de París, que disponía de datos suficientes para admitir o denegar la demanda en este punto. Como dice el ATS de 2 de octubre de 2001, la certificación expedida por el tribunal arbitral no es hábil para tener por satisfecho el requisito exigido por el artículo IV.1.b) del Convenio: corresponde al Tribunal del exequatur verificar su concurrencia, a los efectos del reconocimiento de la eficacia del laudo extranjero, al margen y con independencia del juicio del arbitro o del órgano arbitral sobre la celebración del acuerdo sobre el arbitraje. CUARTO.- Sobre el requisito contenido en la letra b) del art. IV.1 del Convenio de Nueva York, el Tribunal Supremo, siguiendo un criterio interpretativo de carácter teleológico, ha considerado que su satisfacción exige la constancia, reflejada en los documentos aportados junto con la demanda a que se refieren los arts. II y IV del Convenio de la voluntad concorde de las partes de someter todas o algunas de las controversias que pudieran surgir en la ejecución de un determinado negocio jurídico al juicio de árbitros, sin que dicha voluntad deba deducirse necesariamente del mantenimiento de relaciones comerciales plasmadas en los telegramas, faxes, facturas, albaranes o cualquiera otros documentos similares, ni quepa descubrirla en el silencio de una parte ante la propuesta negocial comprensiva -bien directamente, bien por remisión a un formulario- de una cláusula arbitral presentada a la otra, por sí o a través de una mediador o corredor, tal y como es usual en el comercio internacional (AATS 7-7-98, exeq.núm.1678/97,29-9-98,exeq.núm.2994/98,6-10-98,exeq.núm.2378/97, 4-5-99, exeq.núm.2199/98,31-7-2000, exeq.núm.2592/97, 2-10-2001 exeq.núm. 4687/0119-12-2000, exeq.núm.4823/98, 13-11-2001 exeq. núm.2977/00 y de 4-3-2003 exeq.2065/2001 entre otros). Analizada la documentación aportada por la parte solicitante del exequatur -a quien incumbe, la carga de aportación de los documentos que se citan en el artículo IV del Convenio- no cabe sino sostener que los contratos de fecha 9 de junio de 2005 no satisfacen por si solos el requisito exigido por el artículo IV del Convenio de Nueva York en relación con el artículo II en la interpretación dada por el Tribunal Supremo, ya que no se infiere la voluntad concorde de las partes de someter sus disputas sobre la eficacia y contenido del contrato concertado entre ellas a juicio de árbitros. El ATS de 8 de julio de 1998, resuelve un caso prácticamente idéntico al supuesto de autos, en el que en los contratos no aparecían firmados ni por la vendedora ni la compradora y, en los que, también figuraba la incorporación del contrato-tipo o Fórmula Incograin núm. 19, formula que en nuestro caso no se desarrolla en el propio contrato o anexo al mismo y respecto de la cual la parte demandada manifiesta desconocer su contenido. Con estos antecedentes, y conforme a la citada resolución del alto tribunal, al no aportarse otro documento o documentos en los que el acuerdo arbitral conste en la forma exigida por el artículo II del convenio, "no puede sostenerse sin sombra de duda que en el ámbito de las partes se encontraba la decidida e incontestable voluntad de incluir en los términos del contrato la cláusula sumisoria establecida en el contrato núm. 19 de París", por cuanto los dos contratos no aparecen firmados ni por la vendedora solicitante del exequatur, ni por la compradora demandada, y solo están firmados por la entidad mediadora a la que no consta que la demandada le diese una orden que reflejara una voluntad clara y manifiesta de someter las divergencias a una juicio de árbitros. Y como añade el Auto del TS "en modo alguno cabe atribuir al silencio o inactividad -de la mercantil oponente- tras la recepción de la repetida confirmación de venta al valor de aceptación de todas las condiciones que en ella se recogían incluido el compromiso de acudir a arbitraje". QUINTO.- Aun cuando la estimación del anterior motivo, hace innecesario el examen de la segunda causa de oposición esgrimida al amparo del artículo V.1 b) del convenio de Nueva York -"que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no haya sido debidamente notificada de la designación del arbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón hacer valer sus medios de defensa"- haremos un breve comentario. En el laudo arbitral consta que a "la sociedad demandada, con fecha 10 de abril de 2006, se le notificó que el expediente sería el 24 de abril de 2006, por carta certificada con acuse de recibo que fue devuelta a la Cámara Arbitral de parís con la inscripción "Caducado estuvo en Lista", que significa que la sociedad Abonos y Cereales SL no ha reclamado la carta". Sobre esta base se advierte que el laudo arbitral ha sido dictado en rebeldía de la demandada, sin que la parte solicitante haya acreditado ante semejante circunstancia, como le incumbía, la manera en la que se llevó a cabo la notificación en el pleito de origen, esto es si se citó a la demandada en el domicilio social correcto -no se ha aportado copia de la carta y acuse de recibo originales-, pues en modo alguno la pretendida notificación por carta con acuse de recibo que fue "devuelta" acredita su efectiva recepción por la destinataria; sin que el hecho de que la sociedad demandada no hubiese reclamado su correo en la Lista de Correos suponga, ineludiblemente, que no lo reclamó "voluntariamente", posicionándose, así, en su situación de rebeldía por conveniencia. (STC 1ª de 15 de abril de 1986 y ATS de 8 de febrero de 2000, entre otros muchos). No se ha justificado que, una vez fracasado el intento de notificación por carta con acuse de recibo, se intentó la citación personal de la demandada en cualquier otra forma, de modo que quedase acreditado plenamente que la demandada tuvo conocimiento del procedimiento de arbitraje promovido contra ella con antelación suficiente para poder ejercer su derecho de defensa. SEXTO.- En cuanto a las costas causadas en este procedimiento, las de primera instancia se imponen a la parte solicitante del exequatur (artículo 394.1 de la LEC), sin que proceda expresa imposición de las devengadas en este recurso (artículo 398.2 LEC).
COMENTARIO:
En ocasiones determinar si existe voluntad negocial concorde de acudir al arbitraje dependerá de la interpretación (de amplitud variable) que se haga de una disposición normativa. Y sólo en los casos en que se decide que, efectivamente, no hay ninguna disposición aplicable al caso, es seguro que, en la praxis integradora (analogía, principios generales, etc.) haya que echar mano de la interpretación.
Ahora bien, aunque nadie discuta las innegables conexiones entre la interpretación jurídica y la validez de la norma, también es claro que, ésta última, se disuelve, enteramente, en un mero problema interpretativo. Por ello, aunque sólo sea a efectos analíticos, no vamos a dejarla en paz.
No me desentiendo, pues, de la decisión de la evidencia concretada, al decir de la ponente VILLÍMAR SAN SALVADOR, en que “alega la demandada oponente que la contraria ha aportado con su demanda dos contratos, de fecha 9 de junio de 2005, en los que aparece como vendedor la entidad Granit Negoce SA y compradora Abonos y Cereales SL, y interviniendo la sociedad mediadora INTER CORUTAGE BAYONNE SA, sin que se autorizara a dicha sociedad o se le diera facultades para someterse a procedimiento arbitral alguno, lo que significa que Abonos y Cereales no se encuentra vinculada a la FORMULA INCONGRAIN núm. 19, formula que desconocía hasta el momento en que se ha incorporado a los documentos en el presente procedimiento, y por tanto, no está obligada a someterse a arbitraje, porque en ningún momento puede inferirse su voluntad de aceptar la competencia de la Cámara Arbitral de París para resolver las cuestiones que entre comprador y vendedor pudieran surgir” -énfasis mío-.
En razón de la importancia y vastedad de la alegación de la demandada no me cabe duda que, la citada alegación, se hace acreedora de un tratamiento autónomo. Por lo pronto, “la apelada solicitante del exequatur se limita, únicamente, a señalar -según dice la ponente VILLÍMAR SAN SALVADOR- que esta cuestión -la relativa a que, a la sociedad mediadora INTER CORUTAGE BAYONNE SA, se le diera facultades para someter a arbitraje a la parte demandada- fue objeto de control por parte de la Cámara Arbitral de París, que disponía de datos suficientes para admitir o denegar la demanda en este punto”.
Y, entonces, surge la interpretación (y sus derivados verbales) en el contexto que, ahora, me entretiene. Veamos cómo. Para percibirlo la ponente VILLÍMAR SAN SALVADOR echa mano del TS y argumenta: “como dice el ATS de 2 de octubre de 2001, la certificación expedida por el tribunal arbitral no es hábil para tener por satisfecho el requisito exigido por el artículo IV.1.b) del Convenio: corresponde al Tribunal del exequatur verificar su concurrencia, a los efectos del reconocimiento de la eficacia del laudo extranjero, al margen y con independencia del juicio del arbitro o del órgano arbitral sobre la celebración del acuerdo sobre el arbitraje” -énfasis mío- ¡Casi nada!
Por ello, conviene fijarnos en algo más homogéneo y circunscrito. No se me escapa que, el dominio de la interpretación textual (por ser éste el género al que pertenece la interpretación de la norma), pretende ser enteramente homogéneo. De ahí que se afirme que, con apoyo en el artículo IV.1.b) CNY, corresponde al Tribunal del exequatur verificar la concurrencia del convenio arbitral, a los efectos del reconocimiento de la eficacia del laudo arbitral extranjero, al margen y con independencia del juicio del arbitro o del órgano arbitral sobre la celebración del acuerdo sobre el arbitraje.
Vamos a estrechar un poco más el cerco. Y, entonces, habré de ubicarme en una “interpretación” ni amplísima (sensu largísimo), ni amplia (sensu largo). Si no en un “criterio interpretativo de carácter teleológico” pues, al decir de la ponente VILLÍMAR SAN SALVADOR, “el requisito contenido en la letra b) del art. IV.1 del Convenio de Nueva Cork (…), exige la constancia, reflejada en los documentos aportados junto con la demanda a que se refieren los arts. II y IV del Convenio de la voluntad concorde de las partes de someter todas o algunas de las controversias que pudieran surgir en la ejecución de un determinado negocio jurídico al juicio de árbitros, sin que dicha voluntad deba deducirse necesariamente del mantenimiento de relaciones comerciales plasmadas en los telegramas, faxes, facturas, albaranes o cualquiera otros documentos similares, ni quepa descubrirla en el silencio de una parte ante la propuesta negocial comprensiva -bien directamente, bien por remisión a un formulario- de una cláusula arbitral presentada a la otra, por sí o a través de una mediador o corredor, tal y como es usual en el comercio internacional -énfasis mío- (AATS 7-7-98, exeq. núm. 1678/97, 29-9-98, exeq. núm. 2994/98, 6-10-98, exeq. núm. 2378/97, 4-5-99, exeq. núm. 2199/98, 31-7-2000, exeq. núm.2592/97, 2-10-2001 exeq. núm. 4687/01, 19-12-2000, exeq. núm. 4823/98, 13-11-2001 exeq. núm.2977/00 y de 4-3-2003 exeq. 2065/2001 entre otros)”.
Todo ello, como ya se entrevé, se refleja en la motivación del auto ¿Cómo? Veamos -y vayamos, de nuevo, de la mano de la ponente VILLÍMAR SAN SALVADOR-: «analizada la documentación aportada por la parte solicitante del exequatur -a quien incumbe, la carga de aportación de los documentos que se citan en el artículo IV del Convenio- no cabe sino sostener que los contratos de fecha 9 de junio de 2005 no satisfacen por si solos el requisito exigido por el artículo IV del Convenio de Nueva York en relación con el artículo II en la interpretación dada por el Tribunal Supremo, ya que no se infiere la voluntad concorde de las partes de someter sus disputas sobre la eficacia y contenido del contrato concertado entre ellas a juicio de árbitros. El ATS de 8 de julio de 1998, resuelve un caso prácticamente idéntico al supuesto de autos, en el que en los contratos no aparecían firmados ni por la vendedora ni la compradora y, en los que, también figuraba la incorporación del contrato-tipo o Fórmula Incograin núm. 19, formula que en nuestro caso no se desarrolla en el propio contrato o anexo al mismo y respecto de la cual la parte demandada manifiesta desconocer su contenido. Con estos antecedentes, y conforme a la citada resolución del alto tribunal, al no aportarse otro documento o documentos en los que el acuerdo arbitral conste en la forma exigida por el artículo II del convenio, "no puede sostenerse sin sombra de duda que en el ámbito de las partes se encontraba la decidida e incontestable voluntad de incluir en los términos del contrato la cláusula sumisoria establecida en el contrato núm. 19 de París", por cuanto los dos contratos no aparecen firmados ni por la vendedora solicitante del exequatur, ni por la compradora demandada, y solo están firmados por la entidad mediadora a la que no consta que la demandada le diese una orden que reflejara una voluntad clara y manifiesta de someter las divergencias a una juicio de árbitros. Y como añade el Auto del TS "en modo alguno cabe atribuir al silencio o inactividad -de la mercantil oponente- tras la recepción de la repetida confirmación de venta al valor de aceptación de todas las condiciones que en ella se recogían incluido el compromiso de acudir a arbitraje"» -énfasis mío-.
Optar por una acepción de “interpretación” señaladas (o por cualquier otra) no es una decisión neutra ya que suele llevar aneja la aceptación de ciertos presupuestos (teóricos y/o ideológicos) que, seguramente, no son compartidos por todos. Por eso, al descubrir la propuesta de la ponente VILLÍMAR SAN SALVADOR, tomo la precaución (el que avisa no es traidor) de alertar sobre la propuesta misma.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
E-mail: alorca@ehu.es
