§358. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE DIECIOCHO DE OCTUBRE DE DOS MIL CINCO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete.

Doctrina: EL ÓRGANO JURISDICCIONAL EJECUTOR NO PUEDE PROCEDER A EXAMINAR DE OFICIO LOS CONVENIOS ARBITRALES EN EL CONTEXTO DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

Ponente: José Vicente Zapater Ferrer.

*     *     *

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el auto apelado se deniega el despacho de ejecución forzosa del laudo arbitral de equidad por tres motivos distintos, basados dos de ellos en los arts. 1.2, 10 bis y DA Primera núm. 26 de la Ley 26/1984 de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, determinantes de la nulidad del convenio arbitral, por haber sido impuesto en un contrato de adhesión en cuya redacción no intervino el ejecutado, y, además, por contener una cláusula de sumisión a jurisdicción distinta a la que por ley le corresponde. La tercera objeción tiene su base en la DA núm. 27 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de Contratación, por la que se integra el concepto de cláusula abusiva, para los supuestos de "previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponde al domicilio del consumidor". SEGUNDO.- El recurso de apelación, que interpone la parte ejecutante, se articula en tres alegaciones y un apartado de conclusiones. En la alegación Primera se aduce que el laudo dictado en equidad tiene fuerza ejecutiva, se notificó fehacientemente las partes y es firme, pues no consta que la parte demandada tenga interpuesto recurso de anulación, como tampoco aparece que en el procedimiento arbitral hiciera alegaciones de ningún tipo. Seguidamente, en la misma alegación, se aporta una relación pormenorizada de resoluciones dictadas por distintas Secciones de esta Audiencia Provincial, en que se admite sin reservas la ejecución forzosa del laudo en casos análogos, y, por otra parte, se invocan los artículos 22, 44 y 45 de la Ley de Arbitraje; 517. 1 2º y 552. 1 de la LEC y art. 8 de la vigente Ley de Arbitraje, sobre cuyas disposiciones se sustenta la imposibilidad de que el juzgado deniegue la ejecución forzosa del laudo, al concurrir los presupuestos y requisitos exigidos legalmente para ello. Además, se cuestiona la condición de "consumidor" en la parte demandada, que no consta en el procedimiento, y, por tanto no cabe incluir el art. 1.3 de la ley 26/1984. En la Segunda alegación se niega la nulidad de la cláusula por abusiva, pues la sumisión al arbitraje está pactada, no es una condición general y, en todo caso se encuadra dentro del artículo 10.4 de la Ley de Consumidores y Usuarios, y la Directiva 93/13 de 5 de abril de 1993 de la CEE excluye la condición de cláusulas abusivas a aquellas que no causan un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que intervienen en el contrato, ni obligan al consumidor a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, dentro de las está la posibilidad de que se pacte una cláusula de arbitraje. En el capítulo de conclusiones se resumen las anteriores alegaciones, insistiendo en que no se trata de una condición general, sino de pactos individualizados negociados individualmente, habiéndose pactado un arbitraje distinto al de consumo, y que es válido y eficaz por reunir los requisitos establecidos en las leyes, siendo la decisión del árbitro debidamente razonada y fundada, por lo que no se produce infracción de los principios de buena fe, ni desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, manifestándose la voluntad inequívoca de someterse al arbitraje. En la Tercera alegación se rechaza la imposición de costas, pues con ella se infringiría el artículo 37. 6 de la Ley de Arbitraje. TERCERO.- El laudo arbitral, cuya ejecución forzosa aquí se pretende, es una resolución firme con la inalterabilidad de las decisiones judiciales, pues, incluso, el recurso de anulación que la ley establece contra el mismo, se configura como un recurso extraordinario con específicos motivos, que no afectan al fondo de la relación jurídica del debatida, que las partes han sometido a arbitraje tras haber concertado el oportuno convenio arbitral, únicamente revisable en el propio procedimiento arbitral, o por medio del recurso de anulación; sin que, por tanto, quepa denegar el despacho de ejecución cuando el título no adolece de alguna irregularidad formal (arts. 517.2 2º, 545.2, 214 LEC y 45 y sigs. L 36/88, que es la aplicable). En el presente supuesto la parte ejecutada no participó en el procedimiento arbitral, y, habiéndosele notificado el laudo, tampoco interpuso contra el mismo recurso de anulación, por lo que examinar y valorar el convenio arbitral y el contenido del contrato en que se inserta, significa alterar una resolución jurisdiccional firme, y excederse del ámbito meramente formal del examen del título ejecutivo exigido en el despacho de ejecución, sin que se pueda acudir a la normativa protectora de los consumidores y usuarios ni a las condiciones generales de contratación, para apreciar la nulidad del convenio arbitral, porque tales extremos se debieron dilucidar en el procedimiento de arbitraje o con el oportuno recurso de anulación, y no al despachar ejecución. CUARTO.- Si el convenio arbitral se ha pactado en un contrato de adhesión, la validez de este pacto y su interpretación se ha de acomodar a la prevenido por las disposiciones en vigor respecto de estas modalidades de contratación, lo que significa que la cláusula arbitral no sea contraria a la buena fe negocial, ni constituya un abuso en perjuicio del justo equilibrio de las prestaciones contractuales. Pero para que se diera la nulidad afirmada en el auto recurrido no basta que el contrato sea de adhesión, pues tal condición no es determinante por si misma de su nulidad, sino que la cláusula debe causar un perjuicio desproporcionado a una de las partes, cuando no pudo ser negociada, y, en todo caso, que la parte sea consumidor, y es evidente que ni lo uno ni lo otro puede, sin más, deducirse del contenido contractual, en el que, además, la ejecutada ninguna objeción ha formulado, ni en momento alguno consta que sea "consumidor" a los efectos legales, ni ha formulado recurso de anulación (arts. 35, 36, 54 y 55 LA y 548, 551 y 552 LEC). QUINTO.- El Juez debe despachar ejecución en todo caso, siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, si el título ejecutivo no adolece de alguna irregularidad formal, y sean conformes con la naturaleza y contenido del título, los actos de ejecución que se solicitan. Lo que no procede es analizar de oficio y en ausencia de toda alegación por la parte, la validez o nulidad del convenio arbitral y denegar el despacho de ejecución, razonando que el convenio arbitral es nulo porque, por vía indirecta, implica la imposición a la parte del sometimiento a los órganos jurisdiccionales de distintos a los que pudieran corresponderle por su domicilio, y que las costas del arbitraje sean de mayor entidad que la mitad de la cuantía económica que se ventila, pues dichas cuestiones sólo podrían haberse hecho valer, en su caso y si procede, en el propio arbitraje o en el recurso de anulación, y, si no fuere posible, en la oposición a la ejecución de aquel. De otro modo se infringen los principios dispositivos y de aportación de parte, y los preceptos establecidos en la LEC reguladores del despacho de ejecución. La denegación del despacho de ejecución no puede fundarse en cuestiones de fondo, y si quien ejercita una acción ejecutiva, presenta un título regularmente constituido en su aspecto formal, los actos solicitados son conformes con la naturaleza y contenido del título y se cumplen los demás presupuestos legales, se debe despachar ejecución. SEXTO.- A los efectos de los arts. 394 y 398 LEC no procede expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias. Por lo expuesto

COMENTARIO:

Lo que juiciosamente se deja traslucir de la actitud del ponente ZAPATER FERRER es la, quizá, razonable hostilidad al control judicial de la ejecución forzosa del laudo arbitral. Es decir, los recelos ante el activismo judicial se verían confirmados si los tribunales no fueran respetuosos con una Administración de la justicia que se mueva dentro de los márgenes de opinabilidad a menudo presentes (bien porque el criterio o método o técnica a emplear no desemboca en un único resultado; o porque también hay distintos criterios o métodos o técnicas aplicables sin que exista consenso generalizado en torno a cual de ellos es preferible) o si los jueces y magistrados no fueran conscientes de la perdida de homogeneidad axiológica propia de la época actual de pluralismo ético, jurídico ect., y cambiaran la opinable Administración de la justicia por la suya propia (no menos opinable). En suma, la vindicada juridicidad del control judicial de la ejecución forzosa del laudo arbitral no debe desautorizar los giros o cambios jurisprudenciales –como si no cupiera otra alternativa-. Al contrario, examinar si los criterios, métodos, técnicas y valores que justifican la actuación de la Administración de la justicia se mantienen en los limites de lo opinable o los rebasan y entran en el terreno de lo arbitrario (o sea, de lo que ya ni alcanza el grado de opinable) requiere justamente su cotejo con lo que –en el campo de los saberes (económicos, jurídicos, etc.) o en el ámbito de los valores (éticos por ejemplo) concernidos- se considera canon de referencia ineludible o preferible o al menos defendible.

Y, claro está, el control jurídico así prospectado de la ejecución forzosa del laudo arbitral presupone que en la motivación que acompañe a la decisión del ponente figuren los criterios de todo orden que la justifican. Interesa enfatizar esto sin más paja, no sea que vayamos a dejarnos aturdir por el golpe de efecto (aderezado con algunos trámites de distracción) que no pocas veces suele provocar el disuasorio pero bastante umbroso adjetivo “jurídico”.

Ante un horizonte así diseñado se explica la ineliminable presencia de las consideraciones del ponente ZAPATER FERRER relativas a que, para afirmar la nulidad de un convenio arbitral pactado en un contrato de adhesión «no basta que el contrato sea de adhesión, pues tal condición no es determinante por si misma de su nulidad, sino que la cláusula debe causar un perjuicio desproporcionado a una de las partes, cuando no pudo ser negociada, y, en todo caso, que la parte sea consumidor, y es evidente que ni lo uno ni lo otro puede, sin más, deducirse del contenido contractual, en el que, además, la ejecutada ninguna objeción ha formulado, ni en momento alguno consta que sea "consumidor" a los efectos legales, ni ha formulado recurso de anulación».

Que el control judicial abarca aspectos prima facie extralegales pero que juegan un papel estelar en la dinámica legal, es algo menos polémico de lo que cabría imaginar. Creo que de facto (o sea verbalizaciones aparte) se trata de un planteamiento compartido por quienes capitanean los respectivos bandos en la confrontación (de quienes están a favor de la ejecución forzosa del laudo arbitral cuando el convenio arbitral se ha pactado en un contrato de adhesión y quienes están en contra) . Al menos eso colijo.

En su favor el ponente ZAPATER FERRER persevera en una ruta por la que comienza a transitar y que no es otra que la siguiente: no basta que el contrato sea de adhesión para afirmar la nulidad de un convenio arbitral. Y precisamente no ignoro que en su arranque empiece a calentar motores más allá del azar de la pluma cuando añade que “lo que no procede es analizar de oficio y en ausencia de toda alegación por la parte, la validez o nulidad del convenio arbitral y denegar el despacho de ejecución, razonando que el convenio arbitral es nulo porque, por vía indirecta, implica la imposición a la parte del sometimiento a los órganos jurisdiccionales de distintos a los que pudieran corresponderle por su domicilio, y que las costas del arbitraje sean de mayor entidad que la mitad de la cuantía económica que se ventila, pues dichas cuestiones sólo podrían haberse hecho valer, en su caso y si procede, en el propio arbitraje o en el recurso de anulación, y, si no fuere posible, en la oposición a la ejecución de aquel. De otro modo se infringen los principios dispositivos y de aportación de parte, y los preceptos establecidos en la LEC reguladores del despacho de ejecución”.

El ponente adopta la diligencia de remitirse a la no infracción de los principios dispositivos y de aportación de parte para, de seguido, sacarle gananciosa punta ya que recobrando una prestancia doctoral (porque, a fin de cuentas, ahora sí juega en casa) y simplificando protocolos, proclama sin adornos retóricos esencialmente que “la denegación del despacho de ejecución no puede fundarse en cuestiones de fondo, y si quien ejercita una acción ejecutiva, presenta un título regularmente constituido en su aspecto formal, los actos solicitados son conformes con la naturaleza y contenido del título y se cumplen los demás presupuestos legales, se debe despachar ejecución.

No nos pílla desprevenidos, al contrario, la afirmación de nuestro esforzado ponente dado que en el proceso civil impera el criterio de la probabilidad prevalente (la preponderance of evidence) por eso cuando en relación con los hechos el tribunal se ve abocado a elegir una entre varias hipótesis posibles, deberá decantarse por la hipótesis que aparezca mejor fundada con base en las pruebas practicadas. Y esto es lo que al parecer ha hecho nuestro bizarro ponente.

Antonio María Lorca Navarrete