§340. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE VEINTIOCHO DE MARZO DE DOS MIL CINCO

Doctrina: DUDA DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA NOTIFICACIÓN O COMUNICACIÓN REALIZADA TRAS LA DENOMINADA “INDAGACIÓN RAZONABLE”.

Ponente: Jesús Gavilán López.

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 4 de octubre de 2.004 se dictó Auto por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 40 de Madrid, denegando la admisión a trámite de la demanda ejecutiva presentada por la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad y la entidad Andreu Gold S.L., por la que se interesaba la ejecución del laudo arbitral dictado contra D. Isidro, al considerar dicho Juzgado que no se había notificado al demandado en la forma prevista en el artículo 37.7 de la Ley de Arbitraje. SEGUNDO.- Por las entidades reseñadas anteriormente, se preparó e interpuso recurso de apelación frente a dicha resolución, con fecha 22 de octubre de 2.004, fundado, a modo de síntesis, en que la recepción del laudo no fue realizada con éxito, por causas únicamente imputables al demandado, y que constaba en autos el doble intento de realizar las notificaciones al domicilio de la parte demandada, con lo que sobradamente se acreditaba la "intención" de la parte ejecutante de haber notificado dicho laudo arbitral, invocando el artículo 5 a) de la Ley 60/2.003, de 23 de Diciembre, de Arbitraje, en la que se considerará recibida el día en que haya sido entregada o intentada su entrega, por correo certificado o cualquier otro medio que deje constancia, en el último domicilio, residencia habitual, dirección o establecimiento conocidos del destinatario. TERCERO.- Con fecha 18 de noviembre de 2.004, se dictó Diligencia de Ordenación por la Sra. Secretario Judicial, teniendo por recibidos los autos, designando Ponente, conforme al turno establecido, y devolviendo los autos al Juzgado para subsanación de defectos formales apreciados, dictándose Providencia con fecha 5 de febrero de 2.005, por la que una vez recibidos los autos del Juzgado, se señalaba el 17 de febrero de 2.005, la votación y fallo del recurso, notificadas en ambos casos a la apelante. CUARTO.- Con fecha 17 de febrero de 2.005, constituida la Sala para la deliberación, votación y fallo del recurso interpuesto, se dictó Providencia en la que " de conformidad con los dispuesto en el artículo 35.2 de la Ley Orgánica 2/79, de 5 de Octubre, del Tribunal Constitucional, y pudiendo ser el artículo 5 . a), de la Ley 60/2.003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, contrario a los artículos 9, 14, y 24 de la Constitución Española, por razón de la falta de garantías suficientes en la notificación del Laudo, que debe en todo caso equipararse a las sentencias, procede dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal por término de DIEZ DIAS sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad del mencionado precepto, suspendiéndose la deliberación, votación y fallo prevista para el día de hoy .". QUINTO.- Por el Ministerio Fiscal se emitió informe, considerando, a modo de resumen, el cumplimiento por la Sala de los requisitos del artículo 35 de la L.O.T.C., al gozar la norma cuya constitucionalidad se cuestiona de rango legal, ser aplicable al caso, y depender de ella la resolución del recurso de apelación interpuesto, y entendiendo en un juicio preliminar y sin entrar a hacer pronunciamientos ni juicios de fondo sobre la efectiva vulneración de los preceptos 9,14 y 24 de la C.E., por la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, que el fallo de la sentencia que resuelva este recurso requiere el previo juicio de constitucionalidad de la norma, no oponiéndose al planteamiento de inconstitucionalidad del artículo 5 a) de la Ley 60/2.003, de 23 de diciembre, de Arbitraje . SEXTO.- Por la representación procesal de la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad y la entidad Andreu Gold S.L, se presento igualmente escrito de alegaciones, interesando la desestimación de la pertinencia de plantear dicha cuestión de inconstitucionalidad, al considerar, de acuerdo con la síntesis comprensiva de sus alegaciones, la inexistencia de vulneración del artículo 24, citando doctrina y jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que confirma también la posibilidad de publicar la comunicación de forma edictal -alegaciones primera y segunda-, así como que la redacción del artículo 5 a) de la Ley de Arbitraje reseñado, está avalado por diversas leyes y reglamentos internacionales, citando el artículo 3º de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y el artículo 2º del reglamento de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, citando también el artículo 1.435 de la antigua L.E.C. y la doctrina del T.C. en cuanto a la posibilidad de emplazamiento por edictos en el antiguo procedimiento ejecutivo, según la alegación tercera y última del escrito. SÉPTIMO.- En la tramitación de esta cuestión de inconstitucionalidad se han observado las prescripciones legales. Ha sido Ponente en la tramitación del recurso de apelación y la cuestión de planteamiento de inconstitucionalidad del que dimana, el Magistrado Ilmo. Sr. D.Jesús Gavilán López.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Esta cuestión de inconstitucionalidad ha sido planteada con observancia de los requisitos procesales y de fondo a que se refiere el artículo 35.2 de la L.O.T.C, ya reseñado, en relación con el artículo 163 de la C.E., dando cumplimiento al trámite efectivo de la audiencia de las partes, en este caso las entidades demandantes, cuya inadmisión a trámite de la demanda ejecutiva presentada conjuntamente, dio lugar a la interposición del recurso de apelación objeto de la resolución a dictar que pende de esta Sala, así como al Ministerio Fiscal, habiéndose especificado en la Providencia iniciadora de esta cuestión planteada, el precepto legal cuestionado, las normas constitucionales que se consideraban vulneradas, e, incluso, el juicio preliminar de relevancia que justificaría, como así ha acontecido finalmente, la presentación de dicha cuestión ante ese Tribunal Constitucional, cual es la falta de garantías suficientes en la notificación del laudo, que debe en todo caso equipararse a las de las sentencias, requisitos por tanto cumplidos, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia constitucional emanada del Alto Tribunal al que nos dirigimos (ATC 96/2004, de 23 de Marzo, ATC 193/2.001, de 3 de Julio, citando, entre otras, las SSTC 42/1990, de 15 de Marzo, 126/1997, de 3 de Julio, y AATC 120/2000, de 10 de mayo y 65/2001, de 27 de Marzo.). SEGUNDO.- En cuanto a la cuestión de fondo que justifica la misma, esto es, el juicio de relevancia dirigido a probar que el fallo judicial a dictar por esta Sala, depende de la validez constitucional de la horma objeto de aplicación, expresamente invocada por la parte apelante en el recurso y en la que justificaría la desvirtuación del fundamento del Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia en el juicio reseñado, en el que se pretende la ejecución del Laudo Arbitral dictado, se estima que también concurre, como igualmente viene exigiendo el T.C. (SSTC. 64/2003, de 27 de Marzo, 28/1997, de 13 de febrero, ATC 21/2001, de 31 de enero y ATC 93/1999, de 13 de Abril, entre otras resoluciones.). Y ello es así, porque, como se ha puesto de manifiesto y obra en los testimonios incorporados a este Auto, la denegación de la admisión a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia del despacho de ejecución interesado, se basa en que no consta realizada la notificación del laudo arbitral al demandado de acuerdo con el artículo 37.7 de la Ley de Arbitraje, en donde se establece "que los árbitros notificarán a las partes en la forma y en el plazo que éstas hayan acordado o, en su defecto, mediante entrega a cada una de ellas de un ejemplar firmado de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3, dentro del mismo plazo establecido en el apartado 2.", invocando expresamente la parte apelante la aplicación del inciso último del citado apartado a) del artículo 5 de la L.A., que subraya en su escrito, en el sentido de tener validez el mero intento de su entrega, partiendo para ello de los hechos atinentes a dicha notificación, cuales son haberse remitido al demandado tras la protocolización del laudo, una comunicación por burofax, que no se entregó al mismo por encontrarse ausente, poniendo de manifiesto el servicio de correos haber avisado de la recepción de tal comunicación, sin pasar a recogerla el interesado de la oficina correspondiente. En consecuencia, y sin entrar en el fondo del recurso planteado, considera esta Sala que la aplicación del meritado precepto es de dudosa constitucionalidad, por falta de garantías suficientes en la notificación, en la redacción dada por el legislador, debiéndose equipar a las sentencias, como se analiza a continuación. Estas garantías son compatibles con la propia facultad de las partes previstas en el artículo 37.7 de la Ley de Arbitraje, en cuanto a la posibilidad de que los árbitros notifiquen a las partes en la forma y en el plazo que éstas hayan acordado, dentro del marco legal de la institución arbitral. TERCERO.- A juicio de esta Sala, plasmado en el Auto de fecha 27 de mayo de 2.004, Rollo de Apelación 819/03, el Laudo es una resolución con eficacia equiparable a la de las sentencias, por ser la que dirime la controversia suscitada entre las partes, justamente por el efecto propio del contrato de compromiso en el que, por voluntad concorde, han renunciado expresamente a someter sus divergencias a la jurisdicción civil ordinaria, atribuyendo la resolución de las mismas a la arbitral, a la que han de atenerse, debiendo pasar por sus decisiones, cuya licitud constitucionalidad ha sido reiterada por ese Alto Tribunal, STC Sala 2ª de 11 noviembre 1996, citando las SSTC 43/1988, 233/1988, 15/1989, 288/1993 y 174/1995) y su función como medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados; lo que constitucionalmente le vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento (art. 1,1 CE).  Dicho esto, es evidente que en la notificación de los laudos no se pueden rebajar las garantías que deben observarse para la notificación de las sentencias, o, lo que es igual, a juicio de este Tribunal, no se puede tener por notificado un laudo atendiendo a argumentos que no servirían para tener por notificada una sentencia. Esa equiparación en cuanto a su naturaleza, como medio resolutorio de un conflicto, y a su efectos, siendo prueba de ello la inclusión de los laudos arbitrales firmes como títulos ejecutivos en el artículo 517 de la L.E.C., queda especialmente puesta de manifiesto por el legislador en su apartado IX de la Exposición de Motivos de la nueva Ley de Arbitraje y su consiguiente proyección en los artículos 44 y ss., permitiendo no sólo la ejecución provisional del mismo, aunque se haya impugnado, planteando su anulación, sino la suspensión de esta ejecución provisional interesada, mediante la prestación de caución suficiente, con expresa referencia, precisamente, a las sentencias y su régimen jurídico. CUARTO.- Esa equiparación que dimana, por tanto, del propio régimen jurídico de la institución arbitral, en donde, efectivamente, tanto el derogado artículo 45 de la Ley de Arbitraje de 1988, como el vigente artículo 41 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, contemplan las causas de anulación judicial de un Laudo, que, en atención a la naturaleza propia del instituto del arbitraje, necesariamente deben limitarse a los supuestos de contravención grave del propio contrato de arbitraje (aps. 1º a 4º art. 45) o de las garantías esenciales de procedimiento que a todos asegura el art. 24 CE (art. 45.5), como ya pusiera de manifiesto el ATC Sala 1ª de 18 julio 1994, respecto a la ley de 1.988, y debe hacerse extensivo a la presente, refiriéndose los primeros supuestos de contravención a los apartados a) a d), inclusive, del citado artículo 41, y la segundas, esto es, las garantías esenciales del procedimiento que a todos asegura el artículo 24 de la C.E., a su apartado f), donde se establece como causa de anulación, que el laudo sea contrario al orden público, entendiendo por éste, la cláusula impregnada con el contenido del artículo 24 de la C.E., desde la entrada en vigor de la misma (ATC Sala 2ª de 4 mayo 1992), desde la perspectiva única del control de las garantías formales, sin que pueda ser objeto de revisión judicial, en principio, la adecuación jurídica del laudo a la normativa vigente (ATC Sala 1ª de 20 julio 1993). Esa vinculación del orden público con las garantías que deben observarse en la institución arbitral, ha sido especialmente resaltada, a juicio de esta Sala, en el ATC, Sala 2ª, de 17 junio 1991, cuando pone de manifiesto que ese recurso, como medio material impugnatorio "... en razón de su naturaleza jurídica básicamente incide sólo sobre la anulación del laudo por errores "in procedendo", de modo que la cuestión de fondo o, mejor, su motivación sólo será atacada indirectamente en función de una posible anulación de contenido en todo caso garantista o en función de la inobservancia de las garantías de la instancia arbitral, puesto que la impugnación por violación de las reglas de Derecho sólo es consentida a través de la propia inobservancia de la garantías que en la emisión del laudo deben observar los árbitros en cuanto al respeto al orden público y a los puntos no sometidos a decisión arbitral por sostenido que cuando se solicite la anulación del laudo no se ha de pretender corregir las deficiencias en la decisión de los árbitros, ni interferir en el proceso de elaboración, creando dificultades al móvil de paz que preside el arbitraje, desnaturalizándolo de sus características esenciales de sencillez y confianza en el mismo, pues lo contrario significaría un total examen del fondo del asunto que la naturaleza del recurso no consiente." QUINTO.- En consecuencia, de esa notificación del Laudo depende la posibilidad defensa del demandado o parte de ese procedimiento, en orden a la posibilidad de ejercitar la acción de anulación del laudo, cobrando por ello todo su valor el papel de los actos de comunicación procesal que sirven a la adecuada y regular constitución de la relación jurídico-procesal y posibilitan la pertinente actuación de las partes en el proceso y la defensa de sus derechos e intereses, no sólo para garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas, sino para hacer real la posibilidad del uso efectivo de los distintos recursos que la legalidad pone a disposición de las partes en un proceso (SSTC 77/1.997 de 21 de abril, 219/1.999, de 29 de Noviembre, 268/2.000, de 13 de Diciembre, y 34/2.001, de 12 de febrero,entre otras). Esa exigencia que pesa sobre el régimen jurídico procesal ordinario, en el sentido de velar porque el acto de comunicación procesal cumpla eficazmente con su fin, que no es otro que el de hacer llegar al interesado, o a quien legalmente le represente, las decisiones judiciales para que acomode su proceder a las mismas, o tome las oportunas decisiones en defensa de sus derechos e intereses, conlleva la necesidad de que no se otorguen mecánicamente valor absoluto al simple contenido formal de la diligencia de notificación, como pone de manifiesto la STC 113/2.001, de 13 de Mayo, citando, entre otras, las de 326/1.993, de 10 de Diciembre, 195/1.990, de 29 de Noviembre, 115/1.988, de 10 de junio, principios procesales de orden público que debe hacer extensivos a los laudos, por los fundamentos expuestos. SEXTO.- Entrando a analizar la regulación objeto de impugnación constitucional, el citado artículo 5 establece respecto a Notificaciones, comunicaciones, que " Salvo acuerdo en contrario de las partes y con exclusión, en todo caso, de los actos de comunicación realizados dentro de un procedimiento judicial, se aplicarán las disposiciones siguientes: a) Toda notificación o comunicación se considerará recibida el día en que haya sido entregada personalmente al destinatario o en que haya sido entregada en su domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección. Asimismo, será válida la notificación o comunicación realizada por télex, fax u otro medio de telecomunicación electrónico, telemático o de otra clase semejante que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos dejando constancia de su remisión y recepción y que hayan sido designados por el interesado. En el supuesto de que no se descubra, tras una indagación razonable, ninguno de esos lugares, se considerará recibida el día en que haya sido entregada o intentada su entrega, por correo certificado o cualquier otro medio que deje constancia, en el último domicilio, residencia habitual, dirección o establecimiento conocidos del destinatario". Nada que objetar por esta Sala en cuanto a las previsiones del primer y segundo inciso del apartado a) transcrito, que, en definitiva, vienen a establecer la entrega personal al destinatario con las garantías formales y procesales a que se refieren los artículos 152.2ª, y, 155.4,párrafo 2º en relación con los artículos 158 y 161 de la vigente L.E.C.. Sin embargo respecto al último inciso, es cuando se plantean a este Tribunal la dudas sobre su ajuste constitucional. Y ello es así, porque, parte el legislador del supuesto de que, en caso de no haberse podido descubrir ninguno de esos lugares, a pesar de una indagación razonable, es decir que la notificación no hubiera podido llevarse a cabo en el domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección que conste en el expediente arbitral, seguida, se entiende, de esa indagación razonable por el árbitro, entidad que administra el arbitraje, o la propia parte interesada en la notificación, se considerará entregada, esto es, notificada, por el mero hecho de haber "intentado" su entrega en el último domicilio, residencia habitual, dirección o establecimiento conocidos del interesado. En consecuencia, o dicho de otra forma, ante la constancia de no residir ya el destinatario de la notificación en los lugares descritos, surte efecto el mero intento de notificación en aquellos que en su día fueron conocidos como tales, pero que al tiempo de la notificación, ya no lo son, causando firmeza el laudo sin que el interesado haya podido conocer su contenido, y ejercitar, en su caso, los derechos de defensa legalmente reconocidos, frente al mismo. Pero, además, no debe olvidarse, que dicha indagación razonable, sobre la que no se precisa su contenido y extensión, dependería, como se ha dicho, del árbitro, entidad que administra el arbitraje, o la propia parte interesada en la notificación, adoleciendo los dos primeros de las facultades jurisdiccionales propias de los órganos judiciales para la averiguación de domicilio, de acuerdo con el artículo 156 de la L.E.C., sin que conste su inclusión dentro de las funciones de apoyo y control del arbitraje por los órganos jurisdiccionales, de acuerdo con el artículo 8 y concordantes de la Ley de Arbitraje, y en el caso de la parte contraria, un interés manifiesto en la controversia, que puede permitir y amparar actuaciones o conductas no siempre presididas por la buena fe. Todo lo anteriormente expuesto comporta, a juicio de esta Sala y salvo mejor criterio de ese Alto Tribunal, inseguridad jurídica, desigualdad de las partes, y vulneración del derecho de defensa, proscritos constitucionalmente, en virtud de los artículos 9 y 14, en relación con el artículo 24 de nuestra Carta Magna, determinado el planteamiento de esta cuestión de inconstitucionalidad de citado precepto. Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

FALLO

Esta Sala, ACUERDA:  1º) Promover cuestión de inconstitucionalidad del artículo 5 apartado a) de la Ley 60/2.003, de 23 de Diciembre, de Arbitraje. 2º) Elévese al Tribunal Constitucional esta resolución de la que se dejará debido testimonio en el Rollo de Apelación seguido ante esta Sala, en unión del testimonio de las actuaciones, y alegaciones formuladas por las partes y Ministerio fiscal, de acuerdo con el artículo 36 de la L.O.T.C. Notifíquese esta resolución a las partes y Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, al amparo del artículo 35 de la L.O.T.C. Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Srs. Magistrados inicialmente reseñados, en la fecha y lugar que constan. Publicación.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico