§338. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA DE DIECISÉIS DE MARZO DE DOS MIL CINCO

Doctrina: COMPATIBILIDAD DE LA ADOPCIÓN JUDICIAL Y ARBITRAL DE MEDIDAS CAUTELARES.

Ponente: Ignacio Sancho Gargallo.

*     *     *

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva del auto apelado es del tenor literal siguiente: "NO ha lugar a la adopción de la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda solicitada por Flor y Luis Enrique frente a HIJOS DE JUAN VACARISAS, S.A., imponiendo las costas del presente procedimiento cautelar a los solicitantes".  SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, que fue preparado y formalizado conforme a la vigente LEC, confiriéndose traslado a la parte demandada, quien se opuso a la apelación. Recibidas las actuaciones y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió a señalar la votación y fallo para el día 17 de febrero de 2005. TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales. Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación. El auto recurrido deniega la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda de impugnación de acuerdos sociales, por entender que no concurre periculum in mora, a la vista del contenido de los acuerdos impugnados, por los que se aprobaban las cuentas anuales y la gestión de los administradores, y se nombraba auditor. El recurso de apelación insiste en la concurrencia del peligro en la demora, representado por los perjuicios derivados de la publicidad registral denegada para los terceros que consulten el registro mercantil. Y recuerda que también se dan los demás requisitos exigidos por el art. 728 LEC para la adopción de la medida solicitada.  La parte apelada se opone a la apelación porque no concurren ni el periculum in mora, ni el resto de las medidas solicitadas. Además, alega que con posterioridad a este auto recurrido de denegación de medidas cautelares, el Juez de primera instancia ha declinado el conocimiento de la demanda principal a favor del Tribunal Arbitral de Barcelona, a quien en todo caso le correspondería la competencia para la adopción de esta medida, en virtud del art. 23 LA. SEGUNDO.- Incidencia de la declinatoria de competencia a favor del Tribunal Arbitral de Barcelona. La demanda principal fue presentada el 7 de abril de 2004. Para entonces ya había entrado en vigor la nueva Ley de arbitraje privado (Ley 60/2003, de 23 de diciembre, BOE 26 de diciembre de 2003), que tenía una vacatio legis de tres meses (disposición final tercera). Si bien con posterioridad al auto que denegó las medidas cautelares se dictó otro auto por el que el Juzgado que conocía del asunto declinaba el conocimiento a favor del Tribunal Arbitral de Barcelona, en virtud de un convenio arbitral previsto en el Estatutos de la Sociedad, esta última decisión aunque fuera firme, que no lo es pues está pendiente de apelación, no influiría en la competencia de los tribunales para conocer de las medidas cautelares. Con la Ley de enjuiciamiento civil de 2000, los juzgados no solo tenían la competencia de adoptar la medida de anotación preventiva de la demanda en el registro mercantil en caso de impugnación de acuerdos sociales (art. 727.6ª LEC), sino que además podían atender a la solicitud de adopción de estas medidas, a instancia de una de las partes del procedimiento arbitral en el que se ventilara la cuestión principal (art. 722 LEC). Esta última norma no ha sido derogada por la Ley de arbitraje de 2003, y no resulta contradictoria con la posibilidad reconocida en el art. 23 LAP de que los árbitros puedan adoptar medidas cautelares. TERCERO.- Peligro por la demora procesal. La anotación preventiva de la demanda de impugnación de los acuerdos sociales se preveía en la legislación anterior en el art. 121 TRLSA y en el art. 155 RRM. La disposición derogatoria única 2.2º de la Ley de enjuiciamiento civil 1/2000 derogó entre otros preceptos el art. 121 TRLSA, sin hacer mención expresa al art. 155 RRM, que sigue vigente. Este precepto prevé que "la anotación preventiva de la demanda de impugnación de acuerdos sociales¿ se practicará cuando, previa solicitud del demandante y con audiencia de la sociedad demandada, el Juez, a su prudente arbitrio, así lo ordenare". Y aunque la anotación preventiva de la demanda de impugnación de acuerdos sociales no se prevé expresamente en el art. 727 LEC, a la vista del art. 155 RRM, cabe incluirla dentro de la medida prevista en el núm. 6 ("las anotaciones registrales, en los casos en que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución"). El depósito registral de las cuentas aprobadas al término del ejercicio económico de la sociedad tiene una finalidad publicitaria, para dar a conocer a los terceros la situación económico patrimonial de la entidad y con ello su solvencia. Este mismo interés es el que puede justificar el conocimiento general de la impugnación del acuerdo social de aprobación de las cuentas anuales, a través de la anotación registral de la demanda; y lo mismo cabe decir respecto de la aprobación de la gestión del administrador y del nombramiento de un auditor. El Registro Mercantil desempeña no solo una función de publicidad formal o mera divulgación, sino también de publicidad jurídica o legal, produciendo efectos presuntivos del conocimiento por los terceros del contenido de los Libros del Registro. Por este motivo, la anotación preventiva de la demanda de impugnación de acuerdos sociales sirve para destruir la buena fe de terceros, impidiendo que se pudieran acoger a la protección de confianza en la apariencia.  Atendiendo a lo anterior, el peligro por la mora procesal es consustancial a la dilación propia del juicio ordinario, que puede dar lugar a que si no se adopta la medida solicitada informando a terceros de la pendencia de la impugnación de los acuerdos sociales mencionados, se origine una situación que reste eficacia a una hipotética sentencia estimatoria de la demanda. CUARTO.- Apariencia de buen derecho. La impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas de la sociedad, correspondientes al ejercicio económico 2002 se funda, por una parte, en la violación del derecho de información de los socios, ya que no fue suministrada la información requerida formalmente por los actores conforme al art. 112 TRLSA; y, por otra, en que dichas cuentas no reflejan la imagen fiel de la sociedad (art. 172 TRLSA), e infringen las normas de la propia Ley de sociedades anónimas, código de comercio y el Plan General Contable. La propia actora reconoce que si bien había solicitado la información con más de un mes de anticipación, le fue suministrada por la sociedad muy poco antes de celebrarse la Junta (una parte cinco días antes, y otra el día anterior). Sin perjuicio de la valoración de las circunstancias concurrentes, a los meros efectos de advertir la apariencia de buen derecho basta considerar que la información fue suministrada con carácter previo a la celebración de la junta, cumpliéndose así lo previsto en el art. 112.1 TRLSA. Por lo que respecta a la impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas, la actora lo funda en un informe pericial aportado con la demanda, según el cual las cuentas aprobadas no recogen la imagen fiel de la sociedad en las partidas correspondientes a: clientes de dudoso cobro, pues no se ha provisionado clientes incobrables por un importe de 31.882,88 euros; Hacienda Pública, pues se ha contabilizado indebidamente un crédito fiscal por pérdidas a compensar por un importe de 24.683,76 euros; y existencias, pues no se ha efectuado ninguna provisión o bien se han desvalorizado las materias primas en existencia de forma insuficiente, estando sobrevalorado por el ello el inventario a fecha 31 de diciembre de 2002 en la cantidad de 25.235,25 euros. El informe aportado, sin perjuicio de su contradicción, previa a un enjuiciamiento exhaustivo acerca de la procedencia de la impugnación del acuerdo, a los meros efectos de cumplir con el requisito del art. 728.2 LEC, cabe considerarlo suficiente para fundar, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario a favor de la impugnación. QUINTO.- Caución. El tercer requisito, previsto en el art. 728.3 LEC es la caución, suficiente para responder de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. Para determinar su cuantía, debemos atender de una parte a la propia naturaleza y contenido de la medida solicitada, y de otra al fundamento de la solicitud. De la misma manera que en este caso existe periculum in mora, y tiene sentido la publicidad registral de la impugnación de los acuerdos, de la misma manera esta publicidad puede ocasionar un grave perjuicio económico a la sociedad, que tiene que sufrir como se pone en entredicho su solvencia frente a terceros, al impugnarse las cuentas aprobadas. Si a esto unimos que el fumus boni iuris es débil, pues no deja de versar sobre valoraciones contables de algunas partidas, que en cualquier caso será preciso someter a la preceptiva contradicción, la caución se fija en 30.000 euros. SEXTO.- Costas. La estimación del recurso de apelación no conlleva condena en costas respecto de las de esta instancia (art. 398.2 LEC), ni tampoco respecto de las de primera instancia, por las dudas que genera la apreciación del fumus boni iuris, sobre la base del informe aportado que no ha podido ser objeto de contradicción.

FALLO

ESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación de Dª Flor y D. Luis Enrique, contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 43 de Barcelona, con fecha 14 de mayo de 2004; Y ACORDAMOS la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda en el Registro Mercantil, que se hará efectiva previa aportación en el plazo de diez días de la caución de 30.000 euros. Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada. Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento. Así por éste nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.