§332. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA DE TRECE DE DICIEMBRE DE DOS MIL CUATRO

Doctrina: LA CONDICIÓN DE CONSUMIDOR JUSTIFICA EL CONVENIO ARBITRAL ADHESIVO RESPECTO DEL CUAL SOLO ES POSIBLE EL ARBITRAJE DE CONSUMO.

Ponente: Jose Antonio García Cruces González.

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada. SEGUNDO.-Con fecha 9 de octubre de 2.003 el arbitro D. Javier Mendia Torres en virtud de convenio arbitral dictó laudo cuya parte dispositiva literalmente dice así: "PRIMERO.- Que D. Ángel ha incumplido el contrato suscrito con LA DEMANDANTE, RIBERAMENA, S.L. causándole un perjuicio cierto y probado. SEGUNDO.- Que EL DEMANDADO D. Ángel debe abonar a LA DEMANDANTE RIBERAMENA. S.L. la cantidad de 200,00 Euros por daños y perjuicio, según lo pactado en los contratos suscritos por las partes. TERCERO.- Que las costas del presente procedimiento arbitral ascienden a 293,24 Euros, de los que, 175,00 Euros corresponden a honorarios de la A.E.A.D.E. en concepto de administración del arbitraje y a tenor de las tarifas publicadas por la Asociación, 87,00 Euros a honorarios del árbitro y 31,24 Euros correspondientes a gastos de notificaciones, condenando a EL DEMANDADO al pago de esta suma a A.E.A.D.E. CUARTO.- Que las sumas anteriores, que asciende a un total de 493,24 Euros deberán ser pagados por EL DEMANDADO dentro de los diez días siguientes a la fecha de notificación del presente laudo. En caso contrario devengarán a partir de la citada fecha el interés legal del dinero. QUINTO.- Que teniendo el laudo eficacia de SENTENCIA FIRME EJECUTORIA se podrá proceder, respecto a todos los pronunciamientos del mismo, a iniciar el procedimiento de ejecución por cantidad líquida y determinada establecido en la ley de Enjuiciamiento Civil, advirtiendo al DEMANDADO de los daños y perjuicios que se pudieran dar en tal caso. Contra el presente laudo arbitral cabe interponer acción de anulación en el plazo de dos meses siguientes al de su notificación o, en caso de que se haya solicitado corrección, aclaracion o complemento del laudo, desde la notificación de la resolución sobre esa solicitud, o desde la expiración del plazo para adoptarla, conforme dispone el artículo 40 y siguientes de la ley de Arbitraje, ante la Audiencia Provincial del lugar donde se hubiera dictado el laudo. Conforme establece el artículo 45 de la nueva ley de Arbitraje, el laudo es ejecutable aun cuando contra él se haya ejercitado acción de anulación. No obstante, en ese caso el ejecutado podrá solicitar al Tribunal competente la suspensión de la ejecución, siempre que ofrezca caución por el valor de la condena más los daños y perjuicios que pudieren derivarse de la demora en la ejecución del laudo. ASI LO DICTO y FIRMO, EN PAMPLONA CAPITAL, A 22/06/04 EN TRES EJEMPLARES ORIGINALES y A UN SOLO EFECTO". TERCERO.-El citado laudo fue recurrido ante la Audiencia Provincial por la representación procesal de D. Ángel, en tiempo y forma; y presentada la impugnación ante la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil núm. 24/2004, señalándose el día 17 de noviembre de 2.004, para la celebración de vista oral, a la que acudieron las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones, habiéndose observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos pendientes de resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-La representación legal de D. Ángel ejercita la acción de anulación del laudo dictado el día 22 de junio de 2.004 por el árbitro designado por la denominada Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad, en anagrama A.E.A.D.E., D. Javier Mendía Torres, invocándose como motivos de anulación la causa contenida en el apartado a) del art. 41.1 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, relativa a que el convenio arbitral no exista o no sea válido; así como el contenido bajo la letra f) del precepto citado referido a que el laudo arbitral sea contrario al orden público. La primera de las causas aludidas se sustenta, según se afirma en la demanda, en la inexistencia de claúsula alguna en la contrato que firmó el actor "relacionada con el sometimiento de las partes al convenio arbitral", de modo, se dice, que la cláusula o pacto expreso según el cual las partes se someten al convenio arbitral establecido en cláusula que figura en los contratos promocionales de Telefonía Móvil es una convención no pactada ni decidida por el demandante y, por tanto, desconocida para él. En cuanto a la segunda la fundamenta el accionante en la infracción del art. 24 de la Constitución en cuanto ampara la tutela judicial efectiva y proscribe la indefensión que considera producida por las razones contenidas en su escrito de demanda. La entidad Riber Amena, S.L. se opuso a las consideraciones realizadas de contrario afirmando que la contratante basa su recurso (sic) de nulidad en que el convenio arbitral es nulo por ser una cláusula abusiva y tener el "recurrente" la condición de usuario, cuando lo cierto es que los Tribunales no deben entrar a examinar las materias sometidas a arbitraje ni evaluar las apreciaciones del arbitro. Por otra parte estima que ningún desequilibrio existe en los derechos y obligaciones de los contratantes, en cuanto existe consentimiento y negociación individual de las cláusulas, Riber Amena S.L. ha cumplido con sus obligaciones y en todo caso el cliente tenia la posibilidad de instar el arbitraje, se añade que no se ha producido infracción de precepto constitucional alguno, de modo que "el laudo no es contrario al orden público ni sus cláusulas abusivas"; y que, en suma, el accionante hubiera debido alegar la nulidad ahora pretendida en el momento de la presentación de las alegaciones iniciales, lo que no hizo. SEGUNDO.-Establecidos los términos en los que la controversia está concebida conviene señalar desde el principio que, como señala el apartado VIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2.003, "Respecto de la anulación, se evita la expresión "recurso", por resultar técnicamente incorrectos. Lo que se inicia con la acción de anulación es un proceso de impugnación de la validez del laudo. Se sigue partiendo de la base de que los motivos de anulación del aludo han de ser tasados y no han de permitir, como regla general, una revisión del fondo de la decisión de los árbitros". Señalado el ámbito inicial en el que la acción de nulidad se desarrolla en el marco de la Ley citada de 2.003, conviene ahora incidir en la aplicabilidad al caso de la misma, puesto que el procedimiento arbitral se inició bajo la vigencia de la nueva Ley, sucediendo lo propio en cuanto al momento en que el laudo impugnado se dictó. En efecto con arreglo a la Disposición final 3ª la entrada en vigor de la Ley se estableció a los tres meses de su publicación en el B.O.E. lo que tuvo lugar el 26.12.03, la solicitud de arbitraje que realizó la demandada tuvo lugar el 12.5.04 y la designación del árbitro al siguiente día 20 del mismo mes y año, habiéndose dictado el laudo de 22 de junio de 2.004. Por lo tanto con arreglo a la Disposición Transitoria de la Ley ha de aplicarse ésta, expresamente se dice en su número 2 que: "Los laudos dictados con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley les serán de aplicación las normas de ésta relativas a anulación y revisión". Lo expuesto significa que no resulta de aplicación al caso que enjuiciamos lo dispuesto en el art. 23.1 de la Ley derogada que obligaba a formular la nulidad en el momento de presentar las partes sus alegaciones iniciales, aunque se permitía impugnar lo resuelto por el árbitro en este particular al solicitarse la anulación judicial del auto, ni, por ende, la doctrina emanada de las Audiencias en torno al precepto citado, antes bien en la regulación vigente cuando el demandado no presente su contestación los árbitros han de continuar las actuaciones, sin que "esa omisión se considere como allanamiento o admisión de los hechos alegados por el demandante". Por lo tanto que el accionante no hubiese realizado la alegación relativa a la inexistencia o falta de validez del convenio arbitral en el seno del procedimiento de tal clase deviene intrascendente. TERCERO.-Entrando a conocer del primero de los motivos en los que el actor sustenta su acción de anulación del aludo, inexistencia o falta de validez del convenio arbitral, conviene tener presente que el art. 9º de la Ley lo configura como aquel que ha de expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, permitiendo que el referido convenio arbitral pueda adoptar la forma de claúsula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, siendo básica su constancia escrita o deducible de escritos intercambiados por las partes según los números 3º, 4º y 5º del precepto mencionado. Debemos asimismo destacar que el propio art.9.2 establece que: "Si el convenido arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a este tipo de contrato, lo que sugiere la aplicabilidad a los convenios contenidos en contratos de adhesión de lo dispuesto en el art. 10.1.c) de la LGDCyU que exige para las cláusulas unilaterales de adhesión los requisitos de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas, si bien, en cuanto a los convenios arbitrales establecidos en los contratos a que se refiere el mencionado art. 10 precisan para su eficacia, además de los requisitos que para su validez exigen las leyes, que resulten claros y explícitos, debiendo tenerse en cuenta que el art. 10 bis de la Ley citada considera, entre otras, cláusulas abusivas las estipulaciones que se relacionan en la Disposición adicional de la referida Ley de Consumidores entre las que se encuentra bajo el núm. 26 "la sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o supuesto específico". De donde podría deducirse que cuando de consumidores se trata el arbitraje que cabe es el de consumo o el institucional aludido, debiendo reunir los convenios arbitrales que los establezcan los requisitos generales que las leyes exigen para su validez y además que sean explícitos y claros. Vid. en este sentido los Autos de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11.12.03 y de 25.2.04. CUARTO.-Pues bien partiendo de las consideraciones que acabamos de realizar y analizando los documentos aportados resulta que en el contrato promocional de terminales de telefonía móvil para particulares, cuyo original consta en la documentación aportada por la A.E.A.D.E. lo único que consta bajo el punto 3 "Mecanismos de solución de conflictos" es lo que puede configurarse como una claúsula general de información con arreglo a la cual para la solución de cualquier conflicto o controversia dimanante del contrato, "la parte que inste su derecho podrá acudir: 1. a los Jueces y Tribunales competentes. 2. A las Juntas Arbitrales de Consumo siempre que el reclamante sea consumidor o usuario ... . 3. A la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad (A.E.A.D.E.) que administrará el arbitraje conforme al Convenio Arbitral que figura al reverso ...". Y se añade a continuación que: "en todo caso, la formulación del Convenio Arbitral bien sea para el sometimiento al arbitraje de consumo o al arbitraje de la A.E.A.D.E. será voluntario para ambas partes ...", constando a continuación la fecha y la firma del suministrador y del cliente que aparecen rubricadas, sin que en relación con el convenio arbitral que aparece al dorso exista firma alguna del demandante ni signo de clase alguna que exprese la voluntad del Sr. Ángel de someterse a arbitraje, esto es, no hay convenio arbitral alguno y menos aún que sea claro y explícito, pues obviamente el contenido del apartado 3 en modo alguno constituye cláusula arbitral, en este sentido las sentencias de las Audiencias Provinciales de Jaén de 23 y 26 de abril de 2004 y de Madrid de 3.9.03 insisten en la necesidad de la verdadera e inequívoca voluntad de someter la cuestión litigiosa a árbitros, y basta para llegar a la conclusión mencionada con la simple lectura del documento, sin que quepa ninguna duda a la vista del inciso antes transcrito, ni tampoco obviamente puede considerarse como tal convenio arbitral el obrante al dorso del contrato que no aparece suscrito por ninguno de las contratantes, máxime cuando se está indudablemente ante contrato de adhesión convenido con quien ostenta la condición de consumidor y sin que a la vista de lo expuesto sea preciso siquiera cuestionar la validez de cláusula o convenio arbitral alguno desde la perspectiva de la legislación protectora de los consumidores y usuarios. Sin que tampoco en el documento titulado "contrato clientes particulares" exista mención alguna a ningún convenio arbitral. Así pues resulta obligado acoger la impugnación formulada en razón de la inexistencia del convenio arbitral, lo que hace innecesario el conocimiento del otro de los motivos aducidos relativo a que el laudo sea contrario al orden público. Por consiguiente procede anular el aludo dictado por D. Javier Mendía torres árbitro designado por la A.E.A.D.E. el día 22 de junio de 2.004 por inexistencia de convenio arbitral, art. 41.1.a) de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre. QUINTO.- En cuanto a las costas causadas procede su imposición a la demandada con arreglo al criterio objetivo del vencimiento contenido en el art. 394.1 de la LEC. Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que estimando la acción de anulación deducida por la Procuradora Sra. Gurbindo en nombre y representación de D. Ángel dirigido por la Letrado Sra. Clavero Belzunegui frente a Riber Amena, S.L. representada por la Procuradora Sra. Sarasa y defendida por el Letrado Sr. Martínez Falero debemos anular y anulamos el laudo dictado el día 22 de junio de 2.004 por el árbitro designado por la A.E.A.D.E. D. Javier Mendía Torres en el procedimiento NAR/T/230/04, el cual dejamos sin efecto ni valor alguno imponiendo a la entidad demandada el pago de las costas causadas. Notifíquese y adviértase que contra esta resolución no cabe recurso alguno. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.